Dopo la sentenza n. 11504/17 del 10 maggio 2017 una nuova sentenza della Corte di cassazione sull’assegno divorzile

 

Cassazione civile, sezione prima, sentenza del 11.05.2017, n. 11538

 

Il giorno successivo alla sentenza della Corte di Cassazione  sull’assegno divorzile che tanto ha fatto discutere, ecco che la stessa sezione della Corte di Cassazione ha pronunciato una sentenza che sembra essere in contraddizione con quella del giorno prima, ma che a mio avviso non lo è.

Questa sentenza non ha fatto scalpore, è passata in sordina, invece ritengo che sia importante per chiarire i timori di chi ha pensato  che l’effetto della famosa sentenza sarebbe stato quello di escludere automaticamente l’assegno divorzile all’ex coniuge, anche in favore di colui che effettivamente  non ha reddito.

Le due sentenze partono da due situazioni diverse e muovono da due punti di vista diversi, nel primo caso si discute di una ex moglie che lavora e che richiede un assegno di mantenimento per mantenere lo stesso tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, nel secondo caso invece si discute di una ex moglie priva di reddito e per ragioni di età difficilmente ricollocabile nel mondo del lavoro.Osservatorio sul diritto di famiglia

Nel primo caso la Suprema Corte ha escluso l’assegno di mantenimento basandosi sul principio di autoresponsabilità, nel secondo caso lo ha riconosciuto perché ha avuto riguardo al principio assistenzialistico dell’assegno divorzile.

Volendo  trovare una logica comune alle due sentenze, possiamo dire che i Giudici per stabilire se si avesse diritto all’assegno di mantenimento  non hanno avuto riguardo al reddito del marito (squilibrio tra marito e moglie che va riequilibrato), ma a quello del coniuge beneficiario (disponibilità di reddito e di risorse economiche).

Sposare un marito ricco o meno non farà più la differenza perché è stato abbandonato il criterio del tenore di vita, ma se la moglie non ha mezzi per il proprio sostentamento (per ragioni oggettive) non verrà meno il diritto all’assegno divorzile da parte del marito ricco o meno che sia.

Certo nella quantificazione dell’assegno avrà poi rilevanza la capacità reddituale dell’ex marito, oltre gli altri criteri previsti dalla legge sul divorzio.

L’AFFIDO CONDIVISO ED IL COLLOCAMENTO DEL MINORE

La legge sull’affido condiviso n.54/2006 ha voluto soppiantare la prassi dell’affido esclusivo dei figli minori ad uno dei genitori.

La nuova disciplina ha individuato come interesse primario della prole quello della continuità nei rapporti con entrambi i genitori, preservando per quanto possibile lo stesso equilibrio di frequentazione .

Non bisogna credere che in epoca antecedente la legge n. 54/2006 fosse previsto  solo  l’affidamento esclusivo, in realtà vigeva l’ affidamento congiunto visto come  la “collaborazione tra i genitori nelle decisioni che riguardavano la prole” . In quest’ottica tale tipo di affidamento poteva funzionare solamente dove non ci fosse conflittualità.

Si trattava ovviamente di sporadici casi, tant’è che i Giudici di norma decidevano per l’affido esclusivo, creando uno stretto legame tra potere decisionale e coabitazione con il minore a discapito del genitore che dopo la separazione non coabitava più con il figlio, ma aveva solo un “diritto di visita”.

La legge n. 54/2006 deve essere guardata come ad una disposizione a tutela e salvaguardia dell’interesse dei figli ad avere e mantenere un rapporto con entrambi i genitori.

Si parla infatti di BIGENITORIALITA’ , ovvero del diritto e del  dovere di ciascun genitore di occuparsi dei figli minori a 360 gradi, l’indagine del Giudice non è più quella di valutare se i genitori siano in grado di assumere  insieme le decisioni nell’interesse dei figli, ma se ciascun genitore sia in grado di prendersi cura del minore.

Partendo da quest’ottica è evidente che l’affido condiviso può essere applicato anche nelle situazioni di conflitto, i rancori con l’ex coniuge infatti nulla hanno a che vedere con i compiti di cura verso il minore.

Ecco che l’affido condiviso è diventata la regola.

Ma come viene applicata questa regola?

Molti padri che si separano arrivano in studio preoccupati e spesso la prima domanda che pongono è se vedranno ancora i figli e quando.

La convinzione che la separazione comporterà inevitabilmente la rottura dei rapporti con i figli è purtroppo ancora radicata, ma la realtà è che le cose sono cambiate.

Nemmeno si usa più il termine “diritto di visita”, se penso ad un genitore che “può far visita al figlio”, mi si accappona la pelle.

I giudici nei provvedimenti usano un’altra  terminologia : “avrà diritto a stare con il figlio”.

Il minore viene “collocato prevalentemente presso un genitore” ciò per tutelare una certa stabilita del minore con l’ambiente d’origine, ma non si deve pensare che tale collocamento prevalente debba pregiudicare il genitore non collocatario.

Numerose le pronunce dei Giudici che tendono a rendere effettivo il principio di bigenitorialità.

Il ruolo di padre ormai è cambiato. I padri moderni partecipano attivamente all’educazione, all’istruzione e alla cura quotidiana dei propri figli, non vi è ragione per cui un minore non debba godere di una “quotidianità” anche con il padre.

I tempi di permanenza presso l’uno e l’altro genitore arrivano ad essere addirittura quasi paritari. Mai sino ad ora per la mia esperienza personale ho visto negare ad un padre il diritto a stare con il figlio due giorni infrasettimanali con pernottamento e a weekend alternati.

E questa è la cornice minima, perché il tempo delineato dal Giudice non pregiudica certo un figlio a ricevere cure ed attenzioni dal  genitore non collocatario anche in altri diversi momenti.

Ma qui si apre una digressione che mi riprometto di approfondire con un altro articolo.

Ritenere che una madre sia più idonea di un padre è un pregiudizio ormai superato anche dalla giurisprudenza.

La Cassazione  Civile con la sentenza 2770/17 (COLLOCAZIONE PREVALENTE PRESSO IL PADRE)ha confermato il provvedimento del Tribunale di primo grado che, dopo aver disposto l’audizione del minore, lo aveva collocato prevalentemente  presso il padre arrivando a concludere  che tale collocazione era «maggiormente conforme al suo interesse, al suo equilibrio e alla sua serenità».

Importante anche il decreto del Tribunale di Milano, sez. IX civile, del 19 ottobre 2016(SI’ AL COLLOCAMENTO PRESSO IL PADRE) che ha rigettato  la domanda della madre a veder modificato il collocamento della figlia a suo favore. Secondo  il Tribunale di Milano non può applicarsi sempre il criterio della “maternal preference”  il criterio a cui fare riferimento è quello del superiore interesse del minore, non essendo ammissibile la prevalenza materna come guida per il giudice alla scelta del miglior genitore collocatario.

Ancora, il Tribunale di Catania con ordinanza del 2.12.2016(COLLOCAMENTO PRESSO MADRE NON E’ AUTOMATICO) ha collocato un minore presso il padre motivando tale scelta nel senso che non ci debba essere un automatismo nel collocamento del minore, anzi il minore deve essere collocato presso il genitore ritenuto più idoneo, anche attraverso l’espletamento di una perizia attitudinale.

Per concludere direi che è arrivato il momento di abbandonare vecchi schemi , perché la BIGENITORIALITA’  è un diritto garantito al minore e i primi a crederci devono essere entrambi i genitori.

Cosa succederà dopo la sentenza della Cassazione in tema di assegno divorzile?

Subito dopo la pronuncia della Cassazione dello scorso 10 maggio in tanti si sono chiesti  “cosa succederà ora?”

Chi è interessato all’argomento perchè lo riguarda personalmente chi  invece è interessato al Gossip, ai divorzi d’oro, tanti i riferimenti  alla vicenda Berlusconi-Lario.

Pochi si sono accorti che in realtà la vicenda dell’ex Premier nulla ha a che vedere con la sentenza della Cassazione. Il Cavaliere è ancora alle prese con la separazione dalla moglie, non si parla nel suo caso di assegno divorzile, pare dunque che la signora nulla abbia da temere, come ha confermato proprio oggi la Cassazione, evidentemente molto attenta al tema in questi giorni.

Berlusconi Lario, Cassazione conferma assegno

Il pericolo in realtà è proprio quello di fare di “tutta un erba un fascio”, non bisogna confondere anzitutto assegno divorzile da quello di mantenimento nella separazione.

Non solo, la nuova sentenza apre una nuova strada ed i Giudici sono chiamati a correttamente utilizzarla.

Molti si chiedono che fine faranno quelle casalinghe che hanno dedicato la loro vita alla famiglia e alla casa a discapito della loro realizzazione lavorativa, io ritengo che invece il problema non debba porsi.

La sentenza fa riferimento ad un principio di autonomia ed autosufficienza, pertanto sarei portata ad escludere che per queste donne venga meno il diritto all’assegno divorzile.

Non dimentichiamo che la sentenza si riferisce al caso di una ex moglie lavoratrice e non discute sul diritto ad una vita dignitosa, ma su di un tenore di vita che non può essere ultrattivo.

Cassazione civile sent. n. 11504/17 del 10.05.2017 “Assegno divorzile: tenore di vita addio”

Screenshot_20170511-194023Quando ho appreso di questa sentenza della Corte di Cassazione  la mia prima sensazione non è stata di stupore, piuttosto di  soddisfazione.

Perché questa novità può piacere o non piacere, ma denota ONESTA’ INTELLETTUALE.

Si tratta a mio parere  di una pronuncia che ritengo fedele al dettato normativo, ma anche di una pronuncia moderna nell’applicazione.

Finalmente l’iter compiuto dalla Cassazione è stato quello di seguire le disposizioni codicistiche alla lettera.  Mi pare che sino ad oggi si sia trascurato il fatto che se il legislatore, in tema, ha voluto dire una cosa piuttosto che un’altra, sicuramente aveva le proprie ragioni, a meno che non vogliamo pensare ad un legislatore disattento o approssimativo.

La sentenza si riferisce all’assegno divorzile e non a quello definito, proprio dal codice civile, “di mantenimento” in sede di separazione.

Il legislatore in materia di divorzio all’art 5 della L. n. 898/70 non utilizza il termine “mantenimento”, invece utilizzato nell’ art 156 c.c. in tema di separazione, ciò in virtù della natura assistenziale, ovvero di aiuto al coniuge economicamente debole, dell’assegno divorzile.

L’art. 5, comma 6, della L. n. 898/70, è in realtà articolato:

Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive.”

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 1652/1990 enunciò un principio che ben rispondeva all’intenzione del legislatore e che si adeguava alla legge n. 84/87 di revisione dell’art. 5 L divorzio che introduceva  il principio dell’inadeguatezza dei mezzi o dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive come presupposto per l’attribuzione dell’assegno divorzile.  A dire della Corte l’indagine sull’adeguatezza dei mezzi doveva riferirsi non al tenore di vita goduto durante il matrimonio, bensì ad un modello di vita dignitoso, come configurato dalla “coscienza sociale”.

Tale   principio non è stato seguito dalle successive pronunce.

A far data dalla sentenza della Cassazione, Sez. Unite n. 11490/1990, nonostante nemmeno  la norma facesse riferimento al “tenore di vita”, ma semplicemente a “mezzi adeguati”, i Tribunali per stabilire se vi fosse o meno diritto ad un assegno divorzile  valutavano se il coniuge economicamente più debole  potesse godere, dopo il divorzio, dello  stesso  tenore di vita goduto durante il matrimonio.

Nemmeno quando il Tribunale di Firenze sollevò la questione di legittimità costituzionale, imputando alla prassi dei Tribunali una violazione di principi di rango costituzionale nel  consentire  ad uno dei  coniugi di mantenere,  ben oltre il contesto matrimoniale lo stesso tenore di vita avuto durante il matrimonio, ci fu un ritorno ad un’interpretazione  a mio modo di vedere più fedele  al dettato normativo.

La Corte Costituzionale  infatti (sent. N. 11/2015) (assegno divorzile e dogma della conservazione del tenore di vitasent. n. 11/2015) rigettò la questione proposta dal Tribunale di Firenze sostenendo che se da un lato il diritto all’assegno di divorzio rimane ancorato al mantenimento del  medesimo tenore di vita, dall’altro non si poteva tralasciare che i Giudici sono tenuti a compiere un’ulteriore analisi,  fondata sui criteri elencati dall’art. 5 L. divorzio (durata del matrimonio, condizioni personali dei coniugi, ragioni della decisione, contributo alla formazione del patrimonio da parte di ciascuno dei coniugi) che ben  potrebbe portare all’azzeramento dell’assegno.

Si pensi ad esempio ad un matrimonio durato pochissimo o ad un coniuge che abbia violato gli obblighi del matrimonio.

Per intravedere un cambiamento bisogna aspettare l’ordinanza della Corte di Cassazione  n. 14244 del 12.07.16 (addio all’assegno se non è meritato)che dice addio all’assegno divorzile  in tutti quei casi in cui non sia meritato ovvero quando la ex moglie sia ancora nelle condizioni fisiche di lavorare, ma non si sforzi di reperire un’occupazione lavorativa.

La spinta decisiva al cambiamento è arrivata ieri, con una sentenza che cambia del tutto l’orientamento sino ad oggi adottato (anche se devo dire che per la mia esperienza il Tribunale di Monza recentemente   stava già percorrendo questa strada).

E’ indubbio che questa sentenza tenga conto del fatto che in una società ove il matrimonio non è più visto come indissolubile, risulta anacronistico il parametro in uso nei tribunali e sopra descritto.

L’assegno divorzile deve essere dunque   riconosciuto in favore del coniuge che per ragioni oggettive non è autosufficiente.

Sul piano pratico, proprio perché la società ha abbandonato l’idea del matrimonio come indissolubile, proprio perché   liberamente lo si contrae, nella piena consapevolezza che può finire, quando non vi è più status matrimoniale, secondo la Corte di Cassazione, nemmeno può essere protratta una situazione patrimoniale strettamente legata a quello status.

Questo non significherà certo che mogli (in genere la parte economicamente più debole) prive di capacità reddituale verranno abbandonate a se stesse, resta sicuramente il principio di solidarietà, ma certamente non ci sarà più spazio per richieste di assegni divorzili quando si è economicamente autosufficienti.

Si deve ora essere consapevoli del fatto che la disparità reddituale tra i coniugi non dà diritto all’assegno divorzile.

Può essere difficile comprendere che il fatto di avere un coniuge facoltoso non significhi automaticamente assegno di mantenimento.

Tuttavia vorrei offrire una riflessione: tranne i casi di grandi disparità reddituali, la situazione tipo è quella in cui il divario si riduce per gli effetti stessi del divorzio.

Ad esempio l’assegnazione della casa coniugale, comporta necessariamente un esborso per l’altro coniuge nel reperire un’abitazione. Tale circostanza non è certo trascurata dal Giudice.

Ecco che in questo contesto, seguendo il nuovo indirizzo della Suprema Corte di Cassazione, laddove un coniuge può provvedere da sé al proprio sostentamento   è inutile portare avanti battaglie giudiziarie appellandosi ad un “tenore di vita” goduto in costanza di matrimonio che sicuramente non sussiste più nemmeno per la parte economicamente più forte.

Ci si è accorti di qualcosa che viene prima della legge, ovvero che siamo uomini responsabili di noi stessi, prima ancora che il legislatore sia chiamato a dirci cosa sia giusto e cosa no.

Si legge nella sentenza   “ IL MATRIMONIO È UN ATTO DI LIBERTÀ E DI AUTORESPONSABILITÀ , NON DEVE ESSERE INTESO COME UNA SISTEMAZIONE DEFINITIVA”.

Il matrimonio non è un contratto, né tantomeno un’assicurazione sulla vita.